Overgangsrecht bij opvolgend werkgeverschap bij doorstart na faillissement

In haar vonnis van 21 december 2016 heeft de sector kanton van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant geoordeeld dat bij een doorstart na faillissement die heeft plaatsgevonden vóór 1 juli 2015 (inwerkingtreding WWZ) bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van opvolgend werkgeverschap, het nieuwe recht van toepassing is. De rechtbank telde daarom bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding het arbeidsverleden van de werknemer van eerdere dienstverbanden mee. In plaats van € 2.461,00, diende de doorstartende werkgever van de kantonrechter nog een extra bedrag van € 22.968 aan transitievergoeding te betalen.



de feiten

De feiten in deze zaak liggen eenvoudig. Een werknemer treedt in juli 1992 in dienst van A en vervolgens van B. B gaat op 26 februari 2013 failliet (na kort daarvoor haar statutaire en handelsnaam gewijzigd te hebben). Op 14 maart 2013 wordt er een akkoord bereikt over een doorstart, waarbij de activiteiten van B worden voortgezet door C. De werknemer treedt op 1 april 2013 in dezelfde functie bij C in dienst. Na verkrijging van een ontslagvergunning van het UWV, heeft C de arbeidsovereenkomst op 7 juni 2016 opgezegd tegen 1 augustus 2016. C heeft daarbij aan de werknemer een transitievergoeding betaald van  2.461,00, uitgaande van de aanvang van de arbeidsovereenkomst per 1 april 2013.



De werknemer stapte naar de kantonrechter en stelde zich op het standpunt dat bij de berekening van de transitievergoeding het arbeidsverleden vanaf juli 1992 bij diende mee te tellen, omdat C als opvolgend werkgever diende te worden beschouwd als bedoeld in art. 7:673 lid 4 sub b BW.



uitspraak kantonrechter

De kantonrechter overwoog dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in de Constar Plastics-zaak had geoordeeld dat in deze situatie het oude recht van toepassing is. Onder verwijzing naar een noot van Van der Pijl onder JAR 2016/119, mijn noot onder JAR 2016/255 en de uitspraak van de rechtbank Midden Nederland van 21 juli 2016 (JOR 2016/293 met noot Loesberg), oordeelt de kantonrechter dat het nieuwe recht moet worden toegepast. De kantonrechter stelde de werknemer in het gelijk en kende een (aanvullende) transitievergoeding van € 22.968 toe, berekend vanaf juli 1992.



Dat oordeel lijkt mij juist. Het Overgangsrecht bij de inwerkingtreding van de WWZ is complex. Maar zoals helder gemotiveerd in de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 21 juli 2016, geldt er verschillend overgangsrecht bij artikel 7:673 BW (transitievergoeding) en artikel 7:668a BW (ketenregeling). Op grond van art. 68a Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek, heeft de WWZ in beginsel onmiddellijke werking. Onmiddellijke werking is dus de (hoofd)regel, tenzij er in het Overgangsrecht een uitzondering wordt gemaakt.



De kantonrechter oordeelde bovendien dat het arbeidsverleden vanaf juli 1992 mee diende te tellen bij de berekening van de lengte van de opzegtermijn. Hiermee volgde de kantonrechter het oordeel van het Hof Amsterdam van 15 maart 2016 (zie mijn eerdere bijdrage). Omdat de werkgever een te korte opzegtermijn had toegepast, diende de werkgever een vergoeding van € 4.921 te worden betaald wegens onregelmatige opzegging.



artikel 7:673 BW (transitievergoeding): nieuw recht

In artikel XXII lid 8 van het Overgangsrecht WWZ is voor wat betreft artikel 7:673 lid 4 sub b BW een overgangsregeling opgenomen ten aanzien van hetgeen bepaald wordt in de eerste zin. Maar er is geen overgangsregeling opgenomen ten aanzien van het bepaalde in de tweede zin, die over opvolgend werkgeverschap gaat. Het “zodanig banden-criterium is daarom geen vereiste bij de bepaling van de duur van het dienstverband bij opvolgend werkgeverschap in het kader van de berekening van de transitievergoeding.



artikel 7:668a BW (ketenregeling): oud recht

Voor artikel 7:668a lid 2 BW (de ketenregeling) geldt er op basis van artikel XXIIe wel overgangsrecht. Hiermee heeft de wetgever willen voorkomen dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd plotseling zouden gaan gelden voor onbepaalde tijd. Bedoeld is dat alleen als een arbeidsovereenkomst  voor bepaalde tijd op of na 1 juli 2015 voor bepaalde tijd wordt voortgezet, die overeenkomst conform het nieuwe recht geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd. Als dat vóór 1 juli 2015 is gebeurd, geldt het oude recht.



In art. 7:668a BW (ketenregeling) wordt dezelfde formulering gebruikt voor opvolgend werkgeverschap als in art. 7:673 BW (transitievergoeding). Dat er wel overgangsrecht is voor art. 7:668a BW, maar niet voor art. 7:673 BW, maakt dus niet uit. Art. 7:668a BW (ketenregeling) bestond namelijk al voor 1 juli 2015 en is alleen inhoudelijk iets gewijzigd. Art. 7:673 BW (transitievergoeding) is nieuw; omdat deze bepaling op 1 juli 2015 in werking is getreden, geldt de hoofdregel (onmiddellijke werking) en was (is) er geen overgangsrecht nodig. Daarom geldt t.a.v. art. 7:673 BW (transitievergoeding) het nieuwe recht met onmiddellijke werking. Dat nieuwe recht geldt dus óók, indien de doorstart vanuit faillissement heeft plaatsgevonden vóór 1 juli 2015.



conclusie

De consequentie hiervan is dat het arbeidsverleden van werknemers die via een doorstart uit faillissement vóór 1 juli 2015 bij een doorstartende werkgever in dienst zijn getreden, bij ontslag in beginsel volledig meetelt bij (de vaststelling van het recht op en bij) de berekening van de hoogte van de transitievergoeding. Het antwoord op de vraag of dat redelijk is, laat ik graag aan u over.





De in dit artikel besproken uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant kunt u hier vinden en de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland kunt u hier vinden.



Herman Kreikamp, 24 januari 2017